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王琦律师按：常设中国建设工程法律论坛第八工作组成果《中国建设工程施工合同法律全书——词条释义与实务指引》（第二版）将横空面市，王琦律师携不动产法帮团队全程参与了本书的修订工作，作出了应有贡献。本期我们与读者诸君分享其中的片羽吉光。敬请期待再版成果。
一、基本解读
实质性磋商是指依法必须招投标项目的招标人在确定中标人前，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的行为。其中的实质性内容指的是影响或者决定当事人基本权利义务的条款，包括工程范围、工期、质量、价款等。《招标投标法》第43条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”在强制招标项目中，实质性磋商系法律明令禁止的行为。这对实现《招标投标法》的立法目的，即规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招投标当事人的合法权益，保证项目质量具有重要的意义。
在民事法律效果上，根据《招标投标法》第55条第2款规定，实质性磋商行为影响中标结果的，中标无效。依据《建设工程司法解释（一）》第1条第3项:“建设工程施工合同必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定认定无效。”在行政法律效果上，《招标投标法》第55条第1款规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”在地方性的行政处罚裁量基准或者执法依据中，一般将处罚种类限定为警告。如根据北京市发展与改革委员会《招标投标行政处罚裁量基准(试行)》（京发改规〔〕4号）第25条的规定：“上述违法行为（注：指《招标投标法》第55条）的裁量幅度为‘警告’，按不同违法情节划分为‘不予处罚’和‘警告’两个基础裁量阶次”。
二、强制招标项目中，先定后招的实质性磋商对合同效力的影响
在强制招标项目中，《招标投标法》第43条规定的招标人与投标人实质性磋商的时间点在确定中标人前。结合该条文所在第四章标题为开标、评标和中标，按照通常理解，实质性磋商发生在招投标的过程中，中标人确定前的阶段。但是在实践中，为了事先锁定承包人、排除其他竞争对手，多数当事人将实质性磋商并签订协议的时间提前至招投标程序启动之前。这种现象又被称为“先定后招”或“未招先定”。相比《招标投标法》第43条规定的情形，“先定后招”的实质性磋商行为，是对《招标投标法》更为严重的违反。根据举重以明轻规则，当事人就此签订的协议（标前合同）违反了法律的效力性强制性规定，应当无效。之后经过招投标程序所签订的中标合同也应根据《建设工程司法解释（一）》第1条第3项而认定为无效。以此类推，之后所签订的其他施工合同也均为无效。最高院（）最高法民终号、（）最高法民终号判决主旨都揭示了同样的观点。根据《招标投标法》第55条第2款，实质性磋商行为要导致中标无效的法律后果，必须具备“影响中标结果”的构成要件。换言之，如果实质性磋商行为未影响中标结果的，则中标有效。但是我们几乎没有发现认定实质性谈判行为未影响中标结果的案例。司法实践中，针对“先定后招”的实质性磋商行为，如果当事人事先实质性磋商达成了协议（甚至投标人在投标前已经实际进场施工的），且最终该投标人中标的，法院一般倾向于认定（推定）实质性磋商行为影响了中标结果，产生中标无效的后果。如浙江高院（）浙民终号认为，案涉工程属于必须招投标范围，虽经过招投标程序，但承包合同签订在招投标程序前，故招标人、投标人违反法律规定就投标价格、投标方案等实质性内容已经谈判并达成协议，该中标无效，双方签订的建设工程承包合同等均为无效。徐州中院（）苏03民终号认为：“双方在招投标之前就已经就涉案工程进行了实质性磋商，存在明标暗定情形，故双方签订的建设工程施工合同和协议书均应为无效。”三、实质性磋商行为与招标人、投标人串通投标行为的关系
《招标投标法》第43条与第55条分别规定了实质性磋商的行为模式及后果，构成了针对强制招标项目实质性磋商的完整性规定。《招标投标法》第32条第2款规定：“投标人不得与招标人相互串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”，该法第53条第1句规定了串通投标的后果即中标无效。《招标投标法实施条例》第41条也细化了招标人与投标人串通投标的行为。串通投标的构成需存在主观意图及客观行为，但不以谋取中标为构成要件。在司法实务中，有不少判决将实质性磋商行为与招标人、投标人的串通投标同时进行评价，认定存在竞合现象。（）最高法民终号也认为，案涉工程为必须招标的建设项目。顺福公司和歌山公司在招投标之前签订施工承包协议确定歌山公司为承包人，并就工程范围、质量、工期、工程款支付进度、竣工结算等实质性内容进行了约定。即构成了实质性谈判，也属于串标投标，同时违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条和第三十二条第二款的规定。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条、第五十五条第二款的规定，案涉工程的中标结果应为无效。双方签订的施工合同及相关补充协议等均属无效，有事实及法律依据。又如宝鸡中院（）陕03民终号也认为，由于案涉合同在签订建设工程施工合同》之前，双方已经对合同进行了实质性磋商，并形成承诺书。由于本案进行了招投标程序，合同双方均应当按照招投标法的要求进行。本案中，双方的行为属于串标行为即“明招暗定”，该行为违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，故双方签订的《承诺书》及《陕西省建设工程施工合同》均为无效合同。四、非强制招标项目中，实质性磋商达成的合同的效力
在非强制招标项目中，发包人与承包人在招投标之前进行的实质性磋商所达成的合同的效力上，存在不同观点。一种观点认为，根据《招标投标法》第43条，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。该规定同样适用于非强制招标项目的自主招标行为。根据《招标投标法》第55条，如果影响中标结果的，中标无效。另外一种观点则认为，非强制招标项目中，招标人与投标人在招投标程序之前，双方基于真实意思自行实质性磋商所签订的施工合同是有效合同。之后，双方又自愿另行经过合法招投标程序，并根据中标结果签订的施工合同也是有效的，此时应当视为是对之前所签订合同的变更。最高院（）最高法民终号认为：“虽然本案存在《招标投标法》第43条规定的情形，但同时根据《招标投标法》第55条的规定，只有依法必须进行招标的项目，进行实质性内容谈判影响中标结果，才会导致中标无效。而案涉工程不属于必招项目，故框架协议与施工合同均为有效。”如果实质性磋商之后的招投标程序是为了应对行政部门的备案领取施工许可证等之便，是非基于当事人真实意思的虚假招投标程序，则所签订的施工合同无效。此时，仍然以之前实质性磋商签订的施工合同作为履行依据。王琦律师，北京德恒（宁波）律师事务所高级合伙人，华东政法大学硕士，宁波市律协建筑房地产专业委员会副秘书长。年度宁波仲裁委员会优秀仲裁员，常设中国建设工程法律论坛第工作组成员。成功办理了多起复杂、疑难、具有较大影响力的建筑与房地产案件，专注于为建筑房地产企业提供项目全流程及专项法律服务。
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