ios开发求职招聘微信群 http://jdsshang.com/shenghuo/25046.html音频支持倍速播放文｜麻昌华，中南财经政法大学法学院教授、博士生导师来源｜中国民商法律网建议阅读时间：6分钟一、“应当知道”在我国民法上的流变（一）立法移植与拓展我国最早是在时效制度中使用“应当知道”的表述，这移植自《苏俄民法典》，但立法并未明确“应当知道”的涵义。通说认为，我国民法上的“应当知道”与《德国民法典》第条第2款的“因过失而不知”同义，该条“知道或因过失而不知”是排除受害人善意的要件。若将“应当知道”理解为“因过失而不知”，在否定事实“不知”之后接“既未也未”“仍然”“却”等，表述上存在自我矛盾。对于上述矛盾之处，可能的解释就是我国规范性法律文件在使用“应当知道”的过程中将其内涵进行了一定程度的拓展，虽一直沿用“应当知道”此单一表述方式，然其内涵早已超越了最初的“因过失而不知”。（二）固有涵义与新生之义：以网络服务提供者的“应当知道”为例虽然“应当知道”之表述被广泛应用于规范性法律文件中，但民法学界少有关于何谓“应当知道”的系统研究，相关讨论主要集中于网络侵权责任中的“知道规则”，包括两个层面：其一，《侵权责任法》第36条第3款的“知道”是否包含“应知”；其二，若网络服务提供者过错的认识因素包含“应当知道”，则如何理解“应当知道”。《民法典》第条将原《侵权责任法》第36条第3款的“知道”修改为“知道或者应当知道”，确认了网络服务提供者过错的认识因素包括“应当知道”，却仍然没有为上述第二个争议的解决提供足够的指引。“应当知道”的解释争议核心在于，是坚持“因过失而不知”的固有理解，还是拓展为包括“推定知道”。关于如何理解在一般性审查义务之外存在的“应当知道”，我国现行立法和司法并无明确标准，但在实然层面上使用“推定知道”的解释，认为网络服务提供者应当承担一定的注意义务，也在程序的角度将“应当知道”理解为“推定知道”来减轻被侵权人的证明负担，以平衡网络侵权关系中各主体之间的权利义务。二、“应当知道”的规范困境（一）“应当知道”在司法实践中的适用乱象对于“应当知道”内涵认定和说理常处于混沌不清的状态，具体包括：1.论证缺位2.标准混乱在何种制度中适用“推定知道”或“有知道之义务”的标准，法官具有较大自由裁量空间：有裁判者从司法推定的角度根据基础事实是否充分来认定是否存在“应当知道”之事实；也有裁判者从注意义务违反的角度论证行为人是否恪尽“知道”之义务，有无过失。3.概念混淆在对“应当知道”进行了相关论证的案例中，还存在概念混淆之乱象，表现为以“明知”来认定“应当知道”。（二）“应当知道”在实然规范中的双重面向1.立法未在同一内涵上使用“应当知道”。《民法典》中“应当知道”的规则可以分为两类，具体如下：在上述两类规则之中，还存在一种“中间规则”：（1）“类时间规则”，以行为人的主观认知状态为时间点的确定要件，但又与诉讼时效、除斥期间制度有所不同；（2）“模糊规则”，在实质上对行为人提出了注意义务要求，又从形式上符合“推定知道”的表述。2.司法解释未在同一内涵上使用“应当知道”。司法解释在两个层面上使用“应当知道”：（1）指主体未尽具体情形下的注意义务，存在过失；（2）推定主体“知道”。综上，厘清概念是“应当知道”正确适用的关键，对“应当知道”作同一解释既不符合立法意图，也不适应司法实践，更现实的做法是进一步明确两种“应当知道”的涵义及其认定标准。三、风险分配视角下的规范目的二元性解释在“知道”规则中，无论是“知道”还是“应当知道”，其实质都是风险分配的工具，使用“知道”标准是通过主观标准实现风险分配的初次平衡，使用“应当知道”则是通过主观标准的客观化实现风险分配的再平衡。（一）风险分配方式的识别在具体制度中，识别“应当知道”的风险分配属于实体还是程序方式，核心是注意义务的确立，也是道德责难性的判断。若行为人具有明显的注意义务，其不知具有较强的道德可责难性，则是在实体角度运用“应当知道”；若行为人不知的道德可责难性处于弱或者无的状态，则是在程序角度运用“应当知道”。就注意义务的确立，在善意排除规则中，基于信赖保护原则，行为人须尽交易上所必需之合理谨慎义务；在侵权过错规则中，基于可预见性规则，行为人负有损害预见义务。在时间规则中，“应当知道”在实体上的道义非难色彩逐渐弱化，风险程序平衡功能明显强化。对于“中间规则”中“应当知道”的识别，以实体注意义务的有无为根据，以条文的形式结构为参考。（二）风险的实体分配：通过“应当”创设知道之义务风险的实体分配通过权利义务的合理预设来实现，“应当知道”作为实体分配手段主要体现在善意排除规则和过错规则中。法律不应允许某个体因不知道一个众所周知的事实而获利。实务中无法证明行为人确切“知道”时，证明其在具体情形中存在“应当知道”之义务即可。（三）风险的程序分配：通过“应当”预设知道之标准风险的程序分配通过证明责任的合理负担来实现，“应当知道”作为程序分配手段主要体现在时间规则中。在此种意义上，“应当知道”的职能在于弥补证明难导致的归责难以及由此带来的风险分配失衡。四、“应当知道”的具体认定（一）共同的认定方法：推定“应当知道”虽然应作“应知而未知”和“推定知道”的分类解释，但却通过“推定”这一方式相互联系，“应当”一词联结了主体认知状态的评价过程和评价结果。推定行为人的主观认知状态遵循事实推定的基本逻辑。（二）推定标准：两个类别三个层级“应当知道”的认定可以分为两个类别：“应知而未知”与“推定的知道”。三个层级：（1）推定事实为行为人“因轻过失而不知”，基础事实存在时“理性之人”可知；（2）推定事实为行为人“因重大过失而不知”，基础事实存在时“疏忽之人”可知；（3）推定事实为行为人“知道”，基础事实存在时“行为人”可知。需要说明的是，“行为人不知”的道德可责难性越强，认定其“应当知道”的标准则越低，而标准只是最低要求，若行为人事实上已经可以准用较高的标准，则举重以明轻即可。（三）推定标准与具体制度的衔接对于时间制度中的“应当知道”，只需适用“推定知道”之标准即可。而所涉制度中指向“过错”或“恶意”的“应当知道”究竟应以“因轻过失而不知”还是“因重大过失而不知”的标准认定，最终需要在个案中考量。善意排除规则与过错规则中的“应当知道”已预设了一个理性的、谨慎的人在交易上所必需的注意义务，故推定的一般标准是“因轻过失而不知”。在善意排除规则中，“应当知道”作为“善意”的反面表述而使用，主体“知道或应当知道”仍然行动将被评价为恶意。在过错规则中，行为人“应当知道”指其应当预见行为的致害可能性。五、结语融合风险公平分配之价值理念并统一以“知道或者应当知道”表述，在给定的情况下最为稳定。然而“应当知道”的“融贯性”与“模糊性”并存，立法与司法适用极易陷入混乱局面。虽然将“应当知道”作分类解释与民法理论界的固有认知不完全相符，但“推定知道”之解释既反映了相关规范之本质，更在司法上具有不可替代的功利价值。对于“应当知道”内涵及认定标准的一般性研究，在确定“应当知道”基本认定方法与标准的基础上，仍有扩展研究的空间。点击
