作者：黄茜
笔者近日代理债权人参与了一起破产重整案件，对于双方未履行完毕的合同，破产管理人通知继续履行并认定该合同项下的债务为共益债务。由于《破产法》第43条规定“破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。”共益债务清偿顺序将优先于职工债权、社保、税收债权和普通债权，故共益债务范围的认定须有明确的法律依据并遵循严格的法定程序。因上述合同在破产受理裁定前就已经签署并部份履行，该合同项下的债务实际跨越了破产受理裁定前后，破产受理裁定之后因继续履行而产生的债务为共益债务毋庸置疑，但之前已发生的债务是否应纳入共益债务的范畴,在理论学界、司法实践及域外立法均持有不同观点,认定为共益债务者有之,认定为普通债权者有之。本文就此争议的焦点拟作简要分析。
一
继续履行合同项下于破产受理裁定之前已经产生的债务属于普通债权之法理基础。
1.从对法律规定的法义理解看，共益债务规定在《破产法》第42条：“人民法院受理破产申请后发生的下列债务,为共益债务:(一)因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务;(二)债务人财产受无因管理所产生的债务;(三)因债务人不当得利所产生的债务;(四)为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务;(五)管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务;(六)债务人财产致人损害所产生的债务。”按照通常的法义理解，本条款对六类债务发生的时间作了明确限定即“人民法院受理后发生的债务”，继续履行合同项下有一部份债务系人民法院受理前已经产生，显然不符合本条规定的条件，不应属于共益债务，应按普通债权清偿。德国《破产法》第55条第1款第2项规定：“为破产财团利益而得被要求履行的部分或必须在破产程序开始之后的实际履行的部分为限”，此处“实际履行”的表述就非常明确将破产程序开始前产生的债务排除在共益债务之外。
2.法律解释应追寻立法原旨，无论以何种方式解释法律，最终都应服务于法律实施，将继续履行合同项下于破产受理裁定之前已经产生的债务认定为共益债务，不符合《破产法》的基本法理。
（1）有利于全体债权人利益原则是破产程序应坚守的基本原则。在理论界，很多学者对共益债务给出定义，如“在破产程序中为全体债权人利益而由债务人财产负担的债务的总称”，或者“管理人为全体破产程序的债权人的共同利益，因为管理、营业、处分和分配债务人财产而负担的债务”，或者“破产程序中为全体债权人的共同利益由债务人财产及管理人而产生的债务”。由此可以看出，共益债务应当符合以下两点：一是在破产申请受理之后的破产程序中产生，二是为全体债权人的共同利益发生。上述定义对共益债务的外延判断，摆脱了“为债务人继续营业”的限制，回归了“共益”属性，即全体债权人的“共同利益”，只要涉及债务人财产或破产财产的保护、维护、增值等行为，都可以认为是为全体债权人的一致利益而服务，这是《破产法》的基本原则。但若债权人可以就破产受理程序前已获对待给付部分享有优先受偿的权利，则会构成个别清偿或优惠清偿，必然导致破产财产总量的减少，这于其他普通债权人无疑是不公平的。
（2）合同履行可分割原则。将合同项下债务自破产受理裁定前后一分为二处理，之前为普通债权、之后为共益债务，符合原《合同法》、现《民法典》规定的合同履行可分割理论,如《民法典》第条：“债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但是部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。”第条：“标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除。但是，该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，买受人可以就数物解除合同。”第条：“出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。”
（3）将继续履行合同项下于破产申请受理前已发生的债务认定为共益债务，将会增加继续履行合同的成本，与破产法促进债务人财产保值增值的立法目的相悖，不利于重整程序的推进。首先，我国《破产法》明确规定用于清偿共益债务的是债务人的财产，而若对该等债务认定为共益债务，实际使管理人在行使继续履行合同选择权的同时被苛以随时(优先)清偿该等债务之义务，与将该等债务作为普通债权(打折清偿)相比，清偿该等债务将会耗费更多的债务人财产，反而增加继续履行合同的成本，变相削弱破产财产；其次，共益债务具有随时清偿特点，既无须进行债权申报亦无须等待清算分配。由于进入破产程序的债务人已经资不抵债，其继续营业的收入仅为维持运营成本，清偿共益债务的资金通常来源于战略投资人的出资，共益债务金额越大，战略投资人的投资成本越高，故存在战略投资人提出异议的风险；第三，在战略投资人投入资金固定即可偿债资金固定的情况下，继续履行合同项下存在的共益债务金额越大，则后顺位普通破产债权所能获得的清偿资金越少，普通破产债权的清偿比例就越低，势必增加重整计划草案表决阶段普通债权组投反对票的风险，最终成为影响破产重整成功的不确定因素。
4.司法案例裁判观点。
裁判要旨：（1）案涉供气合同为继续性合同，合同内容给付具有持续性，非一次给付可完结，鉴于供气合同时间上的可分性，时间的延续及对时间进行分段本身不会对合同价款、履行方式，进而对当事人实体权益及合同目的造成过多影响。故不宜将人民法院受理破产申请之前，债务人欠付的案涉合同债务认定为共益债务；（2）共益债务性质上，系在破产程序中为了全体债权人利益而由债务人财产负担的债务。本案诉争债务产生于破产申请受理之前，并非系为全体债权人的共同利益而产生，不具共益债务的特征。
裁判要旨：基于债权平等的原则，共益债务须发生在受理破产申请受理之后。共益债务并非为了个别债权人的利益，而是必须为了全体债权人的利益。破产申请受理前债务人已负担的对待给付债务仅是相对人的个别利益，不能列入共益债务的范畴，如将其归入共益债务，不仅不符合共益债务的性质，更势必破坏我国破产法债权平等、公平清偿这一基本原则。
综上，上述观点有充分的法理基础，在理论界和司法实践应为主流观点，笔者对此亦然。但回顾本案，管理人已将继续履行合同项下的全部债务均处理为共益债务，对共益债务的债权人来说，自是极为有利的。那么，从债权人视角，有必要从法理上探寻管理人主观意愿的合理性和可操作性，以防范合法的实体权益可能因违反法律而丧失的风险。
二
将继续履行合同项下于破产申请受理前已发生的债务认定为共益债务的论据，或可从《破产法》确立的公共政策和破产目标优先政策予以探寻。
破产程序本是一项复杂、系统的工程，注重程序的经济和效益价值、最大限度降低程序成本，是破产法的价值追求之一。“破产财产价值最大化”应是管理人的终极目标，管理人履职是否具有正当性，须基于其行为是否使债权人整体受益予以评价。
1.从破产管理人秉持审慎管理破产财产的视角来看，继续履行合同的目的本就是为维护破产企业的权益和破产财产的保值增值。为了破产企业重整成功，只有继续经营才具有对财产保值增值的可能性，而选择继续履行的合同通常都是维持经营所必须，此类合同的标的存在特定性或不可替代性，债权人往往处于优势地位。根据《破产法》第18条第二款规定：“管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”债务人企业进入破产程序后，其对已履行部分的欠款已经构成了违约，虽然继续履行或解除合同的选择权在破产管理人，但债权人基于民法上的不安抗辩权和合同解除权仍未丧失，管理人并没有在债务人企业违约的情况下强制债权人履行后续义务的决定权。那么，在债务人拖欠已履行部分款项又无法提供担保的前提下，为了获取继续履行合同的利益，管理人不得已将合同已履行部分债务作为共益债务，情理上是可以理解的，其目的纯粹是为了打消债权人对继续履行合同的顾虑，保持合同能够继续履行，避免破产财产价值减损，提高破产重整成功率。从这一意义来讲，即使产生与后顺位的普通债权人不公平清偿的局面，但毕竟该履职行为明显有助于破产财产的增值，普通债权人心理上产生的不公感受，比起能从增值的破产财产中提高清偿受益比例来讲，自是无可比拟的；
2.相对于上文“普通债权论”关于合同履行可分割观点，“共益债务论”依然可以从中寻求合同整体不可分性的理论依据。“维系继续履行合同的不可分性”主要是为避免“从根本上违背当事人合同的订立目的”。双方订立合同之初，基本维持公平合理的法律关系，但如果继续履行的合同被人为分割后，基于破产债务人的财务状况，债权人极有可能对合同标的物的价格、数量、付款条款等提出变更诉求，这种合理诉求俨然有民法上的公平原则的保障。为了避免再行谈判的难度，造成的合同的标的物数量、价格条款波动，唯有维持合同的整体不可分性。这在美国《破产法典》亦有规定:“管理人选择承担对待履行合同后，债务人根据租约或合同承担的义务将成为破产财产的义务(所有根据合同和租约于破产申请前后产生的债权都享有作为管理费用的优先权)”；联合国国际贸易法委员会在《破产法立法指南》第一部分和第二部分（年）第条中亦称，“无论对合同的延续履行或否决采用什么规则，都有必要将破产管理人的任何权力限于针对整个合同的范围，以避免出现破产管理人有选择地延续履行合同的某些部分而拒绝其他部分的情形。”
3.《破产法》将公共政策和破产目标置于优先地位，赋予管理人拥有一定的自由裁量空间，如对合同继续履行的选择权；部分债务作为共益债务处理，部分债务作为普通债权清偿；已履行部分作为普通债权清偿，适当提高一下未履行部分的对价等等。但管理人这一履职行为应以商业判断标准和商业价值目标为基础。虽然将继续履行合同项下全部债务认定为共益债务，在一定程度上有悖于我国破产法中公平清偿的最终目标，但在不同的政策目标之间，即有利于增益债务人财产价值和公平清偿原则的权衡，需要两权相害取其轻。《破产法》第32条就有类似规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”举重以明轻，债务人财产价值最大化是公平清偿之例外。
4.司法案例裁判观点。
裁判要旨：管理人决定是否继续履行合同并不是代表原合同当事人的意思，而是以原合同的价值取向决定合同是否该继续履行。我国《破产法》第42条规定并没有对债务做分割性排除，故当破产管理人决定继续履行合同时，因该合同而产生的所有债务无论发生在破产案件受理前后，均应作为共益债务优先清偿。
裁判要旨：我国破产法明确规定，因合同继续履行所产生的债务为共益债务，对该债务法律并没有作分割性排除。当案涉合同继续履行时，应当维持合同的不可分性，因该合同而产生的所有债务无论发生在破产程序之前还是之后，均应作为共益债务优先清偿。
裁判要旨：涉案合同的分享比例具有整体性和不可分性，应当作为一个整体对待。且唐山热电公司管理人决定继续履行涉案合同，表明唐山热电公司能够通过节能改造获得节能效益，这有利于保障全体债权人的利益，若唐山热电公司破产申请受理前欠付的节能服务费不能与破产申请受理后的节能服务费一并作为共益债务，因节能服务费是按照前高后低的比例分享，故对碳索能源公司而言显失公平，不利用双方合同的继续履行。在唐山热电公司管理人要求继续履行涉案合同的情况下，对于唐山热电公司破产申请受理前欠付的节能服务费，碳索能源公司主张作为共益债务清偿，应当予以支持。
三
将继续履行合同项下于破产申请受理前已发生的债务认定为共益债务的，债权人应
